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I.- Planteamiento de la cuestión.-
La Constitución española de 1978, como norma fundamental y primaria de nuestro ordenamiento jurídico, establece en su artículo 116 tres instrumentos jurídicos para que el Estado haga frente a situaciones de extrema gravedad. Son los estados (i) de alarma, (ii) de excepción y (iii) de sitio. Y se encuentran desarrollados en la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.
La Constitución no define cada uno de estos tres estados pero sí establece sus límites. Concretamente, en su artículo 55 se determina que solo los estados de excepción y de sitio podrán suspender algunos derechos fundamentales, no todos; concretamente, los derechos de libertad (art. 17), de inviolabilidad del domicilio (artículo 18.2), de derecho a elegir libremente la residencia y a circular por el territorio nacional (art. 19), de libertad de expresión (art. 20), de reunión (art. 21) y de huelga (art. 28) y, aunque no es un derecho fundamental, el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo (artículo 37.2). En el estado de sitio se establece, además, que también podrá afectar a los derechos de los detenidos del apartado 3 del artículo 17 de la Constitución.
Como vemos, ninguna referencia se hace a la suspensión de derechos fundamentales a través del estado de alarma. En particular, en lo que afecta a este escrito, me quiero detener en un derecho fundamental: el que garantiza nuestra libertad, incluida por supuesto nuestra libertad deambulatoria.
¿Y por qué? En primer lugar, porque se trata de un derecho que puede ser suspendido por un estado de excepción pero no por uno de alarma. Y, en segundo lugar, porque, como decía, se trata de un derecho en boca de todos actualmente en tanto en cuanto los confinamientos decretados y/u ordenados a lo largo de este los, sin duda, le están afectando.
Pues bien, el artículo 4 de la Ley Orgánica 4/1981 prevé la aplicación del estado de alarma a catástrofes, crisis sanitarias, paralización de servicios públicos o desabastecimiento de productos de primera necesidad. Expresamente se establece, en particular, entre las situaciones de crisis sanitarias, su aplicación para hacer frente a epidemias, que es exactamente lo que ha ocurrido con el COVID-19. Ahora bien, una cosa es para qué está previsto su uso y otra su alcance legal. Vamos a verlo.
¿Puede, entonces, el estado de alarma obligar al confinamiento de las personas? Bien, vaya por delante que mi opinión es que supone una clara limitación a nuestra libertad. Y no digo que el confinamiento no sea una decisión adecuada desde un punto de vista sanitario, que sin duda lo es. La finalidad de este texto es valorar su adecuación jurídica o si habría sido deseable otro instrumento jurídico para su adopción, que al fin y al cabo estamos en un Estado de Derecho.
II.- El confinamiento.-
El artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981 establece las medidas que se pueden adoptar en el decreto que acuerde el estado de alarma.
Entre esas medidas estarían (i) las requisas temporales de todo tipo de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias; (ii) intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, con excepción de domicilios privados, que recordemos es inviolable como parte del derecho fundamental a la intimidad del artículo 18 de la Constitución; (iii) limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad; (iv) impartir las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados. Y nos queda la más importante: (v) la limitación de la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos.
En el estudio de esta última medida propia del estado de alarma podemos encontrar la respuesta a su propio alcance. La Ley es sumamente cuidadosa en su redacción por cuanto el estado de alarma no pude suspender derechos fundamentales, como ya hemos visto. Y por eso no suspende la libertad deambulatoria sino que se limita a permitir restricciones a la circulación. ¿Y cómo lo hace? Permitiendo restricciones a la circulación de personas y vehículos en determinadas horas y lugares o, en su lugar, condicionando esa circulación al cumplimiento de determinados requisitos. A sensu contrario, podemos afirmar que fuera de esas horas y lugares concretos o, en su caso, cumpliendo los requisitos que se establezcan, la libertad debe estar siempre garantizada.
Ahora debemos poner en relación el alcance del artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981 con las limitaciones establecidas por el estado de alarma acordado, inicialmente, por el Real Decreto 463/2020; ahora, para Madrid, por el Real Decreto 900/2020. Concretamente, en el artículo 7 del Real Decreto 463/2020, se establecía que las personas únicamente podían circular, de manera individual o, en su caso, acompañando a otras con discapacidad, menores y mayores, por las vías o espacios de uso público para la realización de las concretas actividades que el propio precepto establecía: (i) adquisición de alimentos y medicamentos; (ii) asistencia a centros sanitarios; (iii) desplazamiento al lugar de trabajo y a entidades financieras; (iv) asistencia a personas dependientes; (v) causas de fuerza mayor; y (vi) cualquier otra actividad de análoga naturaleza. Por lo tanto, el Real Decreto 463/2020, bajo la expresión “únicamente”, estaba limitando, en mi opinión, la libertad deambulatoria de los españoles para todas aquellas actividades que no estaban en el elenco de actividades permitidas. ¿Supone, entonces, esta limitación una verdadera suspensión del derecho fundamental a la libertad deambulatoria?
Por su parte, el artículo 5 del Real Decreto 900/2020 establece, para Madrid, una restricción de entrada y salida de los municipios recogidos en el artículo 2 (Alcobendas, Alcorcón, Fuenlabrada, Getafe, Leganés, Madrid, Móstoles, Parla y Torrejón de Ardoz) a aquellos desplazamientos adecuadamente justificados que se produzcan por alguno de los siguientes motivos: (a) Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios; (b) Cumplimiento de obligaciones laborales, profesionales, empresariales, institucionales o legales; (c) Asistencia a centros universitarios, docentes y educativos, incluidas las escuelas de educación infantil; (d) Retorno al lugar de residencia habitual; (e) Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables; (f) Desplazamiento a entidades financieras y de seguros que no puedan aplazarse; (g) Actuaciones requeridas o urgentes ante los órganos públicos, judiciales o notariales; (h) Renovaciones de permisos y documentación oficial, así como otros trámites administrativos inaplazables; (i) Realización de exámenes o pruebas oficiales inaplazables; (j) Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad; (k) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza, debidamente acreditada. Quedan excluidas de este estado de alarma las personas en tránsito.
Bien, antes de dar mi respuesta, qué os parece si analizamos la alternativa legal al estado de alarma: el estado de excepción.
El estado de excepción se prevé, conforme al artículo 17 de la Ley 4/1981, como el instrumento jurídico adecuado para hacer frente a alteraciones graves del libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, del normal funcionamiento de los servicios públicos esenciales para la comunidad o, incluso, para cualquier otro aspecto del orden público, cuando las potestades ordinarias resulten insuficientes para restablecerlos y mantenerlos. En mi opinión, se puede afirmar que la pandemia generada por el COVID-19 ha alterado gravemente (i) nuestros derechos y libertades, concretamente nuestro derecho a la vida y a la integridad física y a la salud, reconocidos por el articulo 15 de la Constitución; y (ii) un servicio público como es la sanidad; dejando en evidencia que las potestades ordinarias de los poderes públicos son claramente insuficientes para su control.
Además, parece claro que, desde un punto de vista sanitario, el confinamiento de la población se ha antojado como una solución necesaria y efectiva. Por ello, visto el alcance de uno y otro estado, alarma y excepción; y puestos ambos en relación con la situación generada por la pandemia del COVID-19, podemos afirmar que la medida de confinamiento tiene mejor encaje constitucional en el estado de excepción, principalmente porque la toma de medidas restrictivas de un derecho fundamental, como nuestra libertad, encajan mejor en los propios límites del artículo 55 de la Constitución. Es cierto que no parece una suspensión total y absoluta de nuestra libertad ya que el elenco de actividades es amplio. Y es cierto que el estado tecnológico actual nos permite tener, en un importante porcentaje de población, una ventana al mundo e, incluso, acceder a suministros de bienes y servicios más allá de alimentación y farmacia. Sin embargo, como decía antes, la aserción “únicamente” o «restricción de entrada y salida» del municipio es demasiado dura como para no entender que el confinamiento ha sido y es, sin duda, una suspensión de nuestra libertad, atenuada por la tecnología pero limitada, sin duda, a las actividades dispuestas por el Real Decreto.
III.- Conclusión.-
Para concluir, nos queda analizar cómo se puede adoptar uno u otro estado en tanto en cuanto, como vamos a ver, sus requisitos y garantías son diferentes.
El estado de alarma, como hemos este año en las distintas comparecencias del Presidente del Gobierno ante la Nación y ante el Congreso de los Diputados, es declarado por el Gobierno mediante decreto acordado por el Consejo de Ministros por un plazo máximo de quince días, dice expresamente, dando cuenta inmediatamente al Congreso de los Diputados. Además, para que pueda extenderse más allá de ese plazo inicial, el Gobierno requiere también la autorización del Congreso de los Diputados.
El estado de excepción, por su parte, también se declara por decreto del Gobierno pero, en este caso, la autorización del Congreso de los Diputados sobre su alcance y efectos es previa a su declaración por el Gobierno. Su duración máxima inicial será de treinta días, prorrogables con idénticos requisitos.
Como vemos, no es lo mismo adoptar un estado de alarma, que lo puede hacer de manera unilateral el poder ejecutivo por, al menos, quince días, que un estado de excepción, para lo que el ejecutivo necesita la previa autorización del Congreso acerca de su alcance y efectos; en lo que nos interesa, el alcance y efectos de la suspensión de la libertad deambulatoria.
¿Estado de alarma o estado de excepción? La respuesta debe ser, sin duda, Estado de Derecho, de tal manera que se utilice siempre el instrumento más adecuado para el alcance de cada medida a adoptar. Y sin duda, en mi opinión, tiene mejor encaje y, desde luego, proporciona mayor seguridad jurídica, la adopción de una medida restrictiva de derechos con la intervención previa del Congreso.
E, insisto, siempre Estado de Derecho.
Luis J. Solana La importancia de estar bien asesorado.
